企業(yè)招聘中的違法歧視問題探討
發(fā)布時(shí)間：2012-01-04 17:27:23
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[摘要] 我國企業(yè)招聘中存在的歧視現(xiàn)象屢見不鮮，日趨嚴(yán)重，但法律對(duì)招聘歧視的限制和處罰卻極為有限，使勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)利很難得到保護(hù)。本文將對(duì)企業(yè)招聘中的違法歧視與合理甄選進(jìn)行區(qū)分和界定，并試圖借鑒國外的相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)我國勞動(dòng)法規(guī)的完善提出一些建議。
我國企業(yè)在招聘過程中的歧視現(xiàn)象相當(dāng)普遍，在招聘廣告、應(yīng)聘面試、勞動(dòng)合同的簽訂等過程中均存在各種各樣的不合理的違法歧視現(xiàn)象。隨著國企改革的深化, 高校的擴(kuò)招，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移，我國的就業(yè)形勢(shì)日趨嚴(yán)峻，招聘中的違法歧視現(xiàn)象也隨之愈演愈烈，由此引發(fā)的訴訟糾紛也層出不窮。究其原因，一方面用人單位法律意識(shí)淡薄，不能正確區(qū)分招聘中的違法歧視與合理甄選，將二者混淆；另一方面我國法律法規(guī)對(duì)招聘中的違法歧視規(guī)定不明，限制不力，懲處不嚴(yán)，使企業(yè)有恃無恐地在招聘中違法歧視部分應(yīng)聘者, 加劇了就業(yè)矛盾。因此有必要對(duì)企業(yè)招聘中的違法歧視與合理甄選進(jìn)行區(qū)分和界定，同時(shí)借鑒外國較為成熟的相關(guān)法律，完善我國勞動(dòng)就業(yè)方面的法律法規(guī)。
一、招聘中的違法歧視與合理甄選
招聘中的違法歧視是指企業(yè)在招聘過程中以跟工作無關(guān)的情況為理由，將部分應(yīng)聘者排除在就業(yè)競(jìng)爭機(jī)會(huì)之外，這是不公平、不合理、不合法的。但違法歧視應(yīng)與合理甄選相區(qū)別。合理甄選是指企業(yè)通過考察應(yīng)聘者對(duì)工作本身的勝任程度，如對(duì)受教育程度、相關(guān)工作經(jīng)歷、工作所需的知識(shí)、技能、個(gè)性特征等方面的考察，通過優(yōu)勝劣汰選拔和錄用員工，這是公平的、合理的、合法的。違法歧視與合理甄選的實(shí)質(zhì)性區(qū)別在于：違法歧視是企業(yè)以與工作無關(guān)的理由剝奪部分應(yīng)聘者的競(jìng)爭機(jī)會(huì)，而合理甄選則是在應(yīng)聘者享有平等競(jìng)爭機(jī)會(huì)的前提下，考察應(yīng)聘者與工作相關(guān)的能力和特征來進(jìn)行優(yōu)勝劣汰。
目前我國幾乎每天都可以看到含有身高、戶口所在地、性別、年齡等違法歧視內(nèi)容的招聘廣告，下面我們來看兩則典型的違法歧視。
例一: 中國人民銀行成都分行在2001年12月23日在成都刊登招錄行員廣告, 規(guī)定招錄對(duì)象為“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大學(xué)2002屆應(yīng)屆畢業(yè)生蔣某，身高未到規(guī)定的高度，雖符合其規(guī)定的其他報(bào)名條件，卻無法成為招錄對(duì)象。于是他依據(jù)《憲法》第33條中關(guān)于公民在法律面前人人平等的規(guī)定，將中國人民銀行成都分行告上法庭，請(qǐng)求法院判令被告該廣告中含有身高歧視的行為違法，責(zé)令被告停止發(fā)布該違法廣告，公開更正并取消報(bào)名資格的身高歧視限制。
由于身高與銀行職員的工作本身無關(guān)，上述的招聘廣告是典型的違法歧視，但蔣某卻只能引用憲法提起訴訟，他的律師認(rèn)為是出于無奈，因?yàn)橐话惴芍袑?duì)于這種歧視行為沒有相關(guān)規(guī)定。雖然武侯區(qū)人民法院受理了該案，但勝訴的可能性微乎其微。
中國政法大學(xué)憲法學(xué)研究專家廉希圣教授等認(rèn)為，法院受理此案無疑是一次突破，通過訴訟啟動(dòng)了憲法直接維護(hù)公民權(quán)益的機(jī)制，使憲法真正走到了百姓之中。除非銀行能夠說明身高與工作的關(guān)系，否則銀行的限制行為就是違法。
例二: 北京某商場(chǎng)2000年10月規(guī)定, 其所有在職的和新招聘的導(dǎo)購人員必須具備“35歲以下、北京市城鎮(zhèn)戶口”的條件, 否則不予錄用。該商場(chǎng)的這一規(guī)定也屬典型的違法歧視，因?yàn)槟挲g和戶口與導(dǎo)購工作本身沒有任何關(guān)系，而35歲以上或無北京城鎮(zhèn)戶口的在職者和應(yīng)聘者卻被剝奪了留任或競(jìng)聘該工作崗位的機(jī)會(huì)。該商場(chǎng)部分在職和應(yīng)聘人員迫于就業(yè)壓力，向制假人員購買了北京市居民身份證、戶口簿等證件，使之符合商場(chǎng)要求的戶口和年齡條件。但不久該商場(chǎng)原有的和新錄用的導(dǎo)購人員被控涉嫌偽造證件，其中已有24人被以偽造身份證件罪分別判處6至10個(gè)月不等的有期徒刑或者拘役。據(jù)悉，該商場(chǎng)后來已經(jīng)取消“限35歲以下、北京市城鎮(zhèn)戶口”的錄用規(guī)定，但類似的規(guī)定在許多單位依然存在。
這24名導(dǎo)購人員被判刑很值得探討，因?yàn)樯虉?chǎng)歧視性錄用規(guī)定在先，由于就業(yè)形勢(shì)嚴(yán)峻，勞動(dòng)者不得不購買假證件來謀求生存空間。因此，應(yīng)該受到法律制裁和輿論譴責(zé)的是商場(chǎng)，而不是處于弱勢(shì)的勞動(dòng)者。另外，這些導(dǎo)購人員以偽造身份證件罪被判刑或拘役也不太合理。他們購買和使用假證件固然不對(duì)，也屬違法，但他們的行為僅僅是為了獲得本應(yīng)有的合法就業(yè)權(quán)利, 對(duì)社會(huì)沒有造成任何危害, 司法機(jī)關(guān)對(duì)他們應(yīng)主要予以教育或罰款警示。眾所周知，各大城市都有各種各樣的代制假證件的廣告和公開招攬代制假證件業(yè)務(wù)的成群的制假人員，為什么公檢法機(jī)關(guān)治標(biāo)不治本，不嚴(yán)厲查處大街小巷成群的制假證人員，反而重罰這些被逼無奈的求職者呢？
象這樣的案例已經(jīng)屢見報(bào)端，含有各種歧視條件的招聘廣告每天都在各種媒體上出現(xiàn)，那么應(yīng)聘者可以運(yùn)用哪些法律武器來捍衛(wèi)自己的平等就業(yè)權(quán)呢？下面我們就我國法律對(duì)招聘中的違法歧視的限制進(jìn)行一些探討。
二、我國法律對(duì)違法歧視的限制和對(duì)合理甄選的規(guī)定
我國法律把平等就業(yè)作為勞動(dòng)者應(yīng)享有的基本權(quán)利和勞動(dòng)就業(yè)工作的基本原則，反對(duì)就業(yè)歧視，保障勞動(dòng)者的合法權(quán)利, 同時(shí)也為合理甄選提供了法律依據(jù)。
1、在反對(duì)就業(yè)歧視，限制違法歧視方面，我國法律法規(guī)做了如下幾個(gè)方面的規(guī)定：
1)保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)。勞動(dòng)就業(yè)權(quán)是勞動(dòng)者賴以生存的正當(dāng)權(quán)利，也是各國憲法確認(rèn)和保護(hù)的公民的一項(xiàng)重要基本權(quán)利。我國政府一向重視確認(rèn)和保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，并創(chuàng)造條件幫助勞動(dòng)者就業(yè)�！稇椃ā返诙碌谒氖䲢l規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。勞動(dòng)是一切有勞動(dòng)能力的公民的光榮職責(zé)�！薄秳趧�(dòng)法》第十條規(guī)定：“國家通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件、擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會(huì)。國家鼓勵(lì)企業(yè)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)興辦產(chǎn)業(yè)或拓展經(jīng)營，增加就業(yè)。國家支持勞動(dòng)者自愿組織起來就業(yè)和從事個(gè)體經(jīng)營實(shí)現(xiàn)就業(yè)�！�
2)保障勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)。就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)從法律保障的角度看還必須包括賦予勞動(dòng)者平等就業(yè)的權(quán)利，平等就業(yè)權(quán)是指勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)權(quán)利和就業(yè)機(jī)會(huì)。
勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)權(quán)利。《勞動(dòng)法》第二章第十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。2000年12月8日由勞動(dòng)與社會(huì)保障部頒布的《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理規(guī)定》第十一條規(guī)定：“用人單位在招用職工時(shí)，除國家規(guī)定不適合從事的工種或崗位外，不得以性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕或者提高錄用標(biāo)準(zhǔn)。”
勞動(dòng)者享有平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，即勞動(dòng)者就業(yè)機(jī)會(huì)均等。每一個(gè)勞動(dòng)者都能平等地進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)，自主擇業(yè)，競(jìng)爭就業(yè)。賦予勞動(dòng)者平等的就業(yè)機(jī)會(huì)，有利于促進(jìn)勞動(dòng)者之間的平等競(jìng)爭和社會(huì)公正的實(shí)現(xiàn)，是社會(huì)公平原則在勞動(dòng)就業(yè)問題上的體現(xiàn)。
3) 照顧特殊群體人員就業(yè)。特殊群體人員，是指謀求職業(yè)有困難或處境不利的人員。包括婦女、殘疾人、少數(shù)民族人員、退出現(xiàn)役的人員、下崗職工等�！秳趧�(dòng)法》第13條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。” 國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》規(guī)定：“凡適合婦女從事勞動(dòng)的單位，不得拒絕招收女職工。”《殘疾人保障法》第三十四條規(guī)定：“在職工的招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級(jí)、職稱評(píng)定、勞動(dòng)報(bào)酬、生活福利、勞動(dòng)保險(xiǎn)等方面，不得歧視殘疾人�！痹摲ǖ�4章“勞動(dòng)就業(yè)”中還規(guī)定，國家保障殘疾人勞動(dòng)的權(quán)利, 推動(dòng)各單位吸收殘疾人就業(yè)，并為其選擇適當(dāng)?shù)墓しN和崗位�！睹褡鍏^(qū)域自治法》第23條規(guī)定：“民族自治地方的企業(yè)、事業(yè)單位在招收人員的時(shí)候，要優(yōu)先招收少數(shù)民族人員�！薄侗鄯ā返�56條規(guī)定，義務(wù)兵退出現(xiàn)役后，按照從哪里來，回哪里去的原則，由原征集的縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府接收安置。此外我國政府還出臺(tái)了大量政策照顧下崗職工等弱勢(shì)群體的就業(yè)。
2、在反對(duì)違法歧視的同時(shí)，我國法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定也從以下幾個(gè)方面支持企業(yè)在招聘時(shí)進(jìn)行合理甄選。
1)保障勞動(dòng)者與用人單位的相互選擇權(quán)�！秳趧�(dòng)法》第一章第三條規(guī)定：“勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、……”1989年9月21日由勞動(dòng)部發(fā)布的《私營企業(yè)勞動(dòng)暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：“私營企業(yè)享有用工自主權(quán)，可根據(jù)行業(yè)特點(diǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營的需要，確定職工數(shù)量，招用條件和考核辦法�！�1994年8月11日由勞動(dòng)部、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布的《外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》第五條規(guī)定：“企業(yè)按照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)，自主決定招聘職工的時(shí)間、條件、方式、數(shù)量�！�
2)勞動(dòng)者競(jìng)爭就業(yè)原則。競(jìng)爭就業(yè)，是指勞動(dòng)者參與用人單位的上崗考評(píng)競(jìng)爭獲取就業(yè)崗位。2000年12月8日由勞動(dòng)與社會(huì)保障部頒布的《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理規(guī)定》第七條規(guī)定：“用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)、公開招收、公平競(jìng)爭、擇優(yōu)錄用�！�
從上述法律條文可以看出，每個(gè)公民都享有平等就業(yè)權(quán)，招聘中的歧視應(yīng)是違法的。但是現(xiàn)實(shí)生活中勞動(dòng)者仍然很難拿起法律武器捍衛(wèi)自己的正當(dāng)權(quán)利，原因在于：
1、我國勞動(dòng)力過剩問題十分嚴(yán)峻，勞動(dòng)者在人才市場(chǎng)上處于談判的弱勢(shì)地位，不敢主張自己的合法權(quán)利，對(duì)用人單位的違法歧視提出異議。
2、《憲法》與《勞動(dòng)法》對(duì)勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的原則性規(guī)定可操作性不強(qiáng)。雖然兩法均規(guī)定了勞動(dòng)者有就業(yè)權(quán)和平等就業(yè)權(quán)，但勞動(dòng)者很難援引這些條款對(duì)招聘中的違法歧視提起訴訟。
3、《勞動(dòng)法》與《殘疾人保障法》對(duì)招聘歧視的明確限制僅有五項(xiàng)：民族、種族、性別、宗教信仰、殘疾，導(dǎo)致用人單位肆無忌憚的以身高、戶口所在地、年齡、婚姻狀況等與工作無關(guān)的理由違法歧視勞動(dòng)者，剝奪勞動(dòng)者的平等就業(yè)競(jìng)爭機(jī)會(huì)。
4、上述法律條文以及《違反<中華人民共和國勞動(dòng)法>行政處罰辦法》等補(bǔ)充規(guī)定均沒有針對(duì)招聘中的違法歧視制定懲罰條款，致使企業(yè)明目張膽的在招聘中進(jìn)行性別、年齡、戶口等各種違法歧視。
因此運(yùn)用《憲法》來保護(hù)勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)只能是一種權(quán)宜之計(jì)，要徹底解決招聘中的違法歧視問題，只能完善我國勞動(dòng)方面的法律法規(guī)。如能借鑒其他國家較為成熟的相關(guān)法律法規(guī)，并與國實(shí)際相結(jié)合，必將推進(jìn)我國勞動(dòng)法律法規(guī)的發(fā)展。對(duì)招聘中的違法歧視的限制，加拿大較為成熟和健全，因此下文將對(duì)加拿大法律中的相關(guān)規(guī)定做較為詳細(xì)的介紹。
三、加拿大法律對(duì)招聘中的違法歧視的規(guī)定
加拿大的法律在招聘歧視方面有非常詳細(xì)的規(guī)定和解釋。加拿大的《人權(quán)法（1981年）》第一部分第四條禁止在招聘中以下列理由歧視應(yīng)者：種族、民族、出生地、膚色、出身、國籍、信仰、性別、性傾向、年齡、犯罪記錄、婚姻狀況、家庭和殘疾。[3]
加拿大安大略省的《人權(quán)法（1981年）指南》對(duì)《人權(quán)法（1981年）》的上述規(guī)定做出了詳細(xì)的解釋[4]：
1、聘用中的平等對(duì)待（Equal Treatment in Employment）
聘用中的平等對(duì)待包括聘用過程的所有方面：招聘、錄用、培訓(xùn)、調(diào)任、晉升、實(shí)習(xí)期限、解雇、暫時(shí)下崗，以及聘用的期限和條件，如報(bào)酬水平、加班、工作小時(shí)數(shù)、休假、倒班、紀(jì)律、績效考評(píng)等。
2、招聘廣告（Employment Advertising）
招聘廣告不能直接或間接地以任何法律禁止的歧視性理由對(duì)申請(qǐng)人的任職資格分等級(jí)，或暗示任職資格。
3、申請(qǐng)表（Application Forms）
在使用的書面申請(qǐng)表或口頭詢問中不得以任何法律禁止的歧視性理由對(duì)申請(qǐng)人的任職資格分等級(jí)，或暗示任職資格。
4、面試（Interviews）
面試中允許問一些與工作相關(guān)的可能具有歧視性的問題。例如，在招聘學(xué)校的公共汽車司機(jī)時(shí)可以問應(yīng)聘者的駕駛安全記錄，但象“你是否有犯罪記錄？”之類的問題仍是禁止的。
5、政府合同、貸款和資助項(xiàng)目（Government Contracts, Loans and Grants）
《人權(quán)法》規(guī)定每個(gè)政府項(xiàng)目中都有一個(gè)條件，即在項(xiàng)目執(zhí)行中沒有聘用歧視。政府機(jī)構(gòu)的合同、貸款和資助項(xiàng)目的執(zhí)行過程中如果發(fā)現(xiàn)有聘用歧視，則相應(yīng)的合同、貸款和資助會(huì)立即被中止或取消。
6、聘用中介機(jī)構(gòu)（Employment Agencies）
禁止招聘歧視的條款同樣適用于聘用中介機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)不得按雇主的要求違返人權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，歧視應(yīng)聘者。
7、聘用中的福利(Hiring and Employment Benefits)
如果應(yīng)聘者是否錄用是因?yàn)榛蛞怨椭鞯母＠B(yǎng)老金、退休金計(jì)劃，基金或集體保險(xiǎn)合同等為條件，而拒絕錄用或錄用條件的原因是人權(quán)法禁止的歧視理由，也是違法的。
由于加拿大在招聘歧視方面的規(guī)定非常詳細(xì)，所以企業(yè)在招聘時(shí)一般比較謹(jǐn)慎，以免違反相關(guān)的法律法規(guī)。筆者之一曾在加拿大的花園大道飯店（Avenue Park Hotel）工作，一次在招聘前臺(tái)接待員時(shí)，將一位各方面均符合任職要求的應(yīng)聘者推薦給老板審定，老板立即提醒說：“你愿意與同性戀者共事嗎？”原來他從該應(yīng)聘者居住的小區(qū)看出他是同性戀者。但由于加拿大禁止招聘中的性傾向歧視，所以筆者只能打電話告訴這位應(yīng)聘者不能聘用，因?yàn)樗慕?jīng)驗(yàn)還不夠。
四、對(duì)策與建議
根據(jù)上述分析，要徹底解決招聘中的違法歧視問題，需從以下幾個(gè)方面采取措施：
1、借鑒國外的相關(guān)法律法規(guī)，如加拿大的人權(quán)法，完善我國勞動(dòng)方面法律法規(guī)，如可制定反歧視的勞動(dòng)法規(guī)或細(xì)則等。
2、當(dāng)前我國勞動(dòng)力供大于求，就業(yè)壓力大，勞動(dòng)者明顯處于弱者的不利地位，因此，在堅(jiān)決貫徹執(zhí)行《勞動(dòng)法》的同時(shí)還應(yīng)采取增加就業(yè)機(jī)會(huì)等措施解決就業(yè)問題，保護(hù)弱者的合法權(quán)益。
3、加大勞動(dòng)法律法規(guī)的宣傳力度，提高勞動(dòng)者的法律意識(shí)和依法維護(hù)平等就業(yè)權(quán)的能力和水平。
4、完善相關(guān)法律法規(guī)的懲罰條款，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督力度。盡快構(gòu)建和完善我國的勞動(dòng)法律監(jiān)督體系，發(fā)揮人大監(jiān)督、司法監(jiān)督、政府監(jiān)督及社會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督的作用，加強(qiáng)勞動(dòng)監(jiān)察體系和隊(duì)伍，充分發(fā)揮工會(huì)組織在勞動(dòng)法律監(jiān)督方面的作用，建立合理的政府監(jiān)察與工會(huì)監(jiān)督優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相互支持、相互合作的有效機(jī)制，強(qiáng)化我國的勞動(dòng)法律執(zhí)法與監(jiān)督力度。
來源：中人網(wǎng)
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